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¿Qué impacto pueden generar las 8 sentencias del Supremo sobre cumplimiento normativo?

Publicado el 31/3/2017

Desde que se hiciera la última reforma en el 2015 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el Tribunal Supremo ha hecho públicas ocho sentencias sobre esta cuestión. En esta oportunidad CONFILEGAL cuenta con un experto en estos temas tan novedosos como es Juan Antonio Frago, fiscal de delitos económicos en A Coruña, y autor de un blog que ya es una referencia para este sector http://enocasionesveoreos.blogspot.com.es/   Para Frago, cuanto le preguntamos sobre estos sentencias señala que “no es que haya tanto una evolución en la doctrina del Tribunal Supremo. Todas las sentencias menos la segunda se han pronunciado sobre cuestiones puramente procesales, en algunos casos muy necesarias, pero queda que se ahonde en la parte sustantiva, que va a generar muchos problemas, dada la parquedad de la regulación, pese a que se han añadido cuatro artículos en la parte general del Código penal”. También cuando le comentamos qué aspectos le quedan al Supremo por pronunciarse, este experto en cumplimiento normativo señala que “el Tribunal Supremo apenas se ha pronunciado sobre cuestiones del Código penal, porque no se le han planteado, más allá de la segunda sentencia, con lo que queda mucho para sembrar. Debe tenerse en cuenta que el TS ha visto, en todos los casos, supuestos de empresas que no tenían nada de nada: ni plan de cumplimiento, ni compliance officer, ni código ético y sistema disciplinario, etc”. Para Frago, el Alto Tribunal especialmente ya en la segunda y tercera sentencia, ha pedido al Parlamento que regule la declaración de la persona jurídica cuando pueda haber conflictos de interés, singularmente cuando declare la misma persona como investigada física, y como representante especialmente designado de las jurídicas, lo que en mi práctica veo habitualmente, dado que el tejido empresarial español es muy de pequeña y mediana empresa. Desde su punto de vista, “lo que de verdad hace falta es una regulación procesal omnicomprensiva, dado que se introdujo lo poco que hay en la Ley 37/2011, dejándose muchas cuestiones en el tintero, y también hace falta una regulación de la figura del compliance officer , sin estatuto legal en este momento. Otra cuestión que está sin regular son los llamados whistleblowers o denunciantes de prácticas delictivas, especialmente si son trabajadores de la empresa , incentivándolos a ser posible, como en EEUU. Esta y otras cuestiones, como el reglamento al que se refiere el Código penal para el desarrollo de la intervención judicial, bien sea en fase instructora o ejecutiva, que aún no ha visto la luz”. La Audiencia Provincial de Madrid condenó a un administrador y a la empresa por estafa. Pese a que la empresa no recurrió, el Supremo entendió que, como la conducta del administrador no era constitutiva de estafa, debía procederse a absolver de oficio también a la persona jurídica. Llama ya la atención el TS sobre el extremo de que la Audiencia no se pronunció sobre la culpabilidad de la persona jurídica, bien para apreciar el sistema vicarial o bien el de hetero responsabilidad. Cuatro meses después llega la segunda sentencia, de 29 de febrero del 2016… Esta es, con diferencia, la más interesante. Es una sentencia de pleno en la que se resuelve el recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Nacional contra varios administradores y empresas, que pretendían introducir más de cinco mil kilos de cocaína en nuestro país, alojándolos en los huecos de máquinas pesadas. Esta sentencia es muy interesante, pues ratifica una pena de disolución, multas de más de 775 millones de euros, entra en la individualización de la pena (66 bis Cp), etc. Sin embargo, el Supremo se parte en dos, al votarse 8-7, en el sentido de que las acusaciones tendrán que probar que los planes de cumplimiento eran inidóneos. Hasta la fecha, cualquier excusa absolutoria, causa de justificación, eximente, atenuante, etc., debía ser acreditada por aquellos a quienes les interesaba (la defensa), y esto rompe la tradición secular de manera inexplicable. Creo que una sentencia de tráfico de drogas de empresas “casi piratas” no era el prototipo de “sentencia guía”, al no ser una clase de negocios muy al uso para las empresas, además de porque no tenían planes de cumplimiento. Sinceramente, creo que el Supremo tenía que haber dejado ese punto capital para una empresa con un negocio más usual. Si se dice que el derecho penal de la persona jurídica busca poner la pelota de la prevención del delito a la propia empresa, esta debería probar la idoneidad o no del modelo, y no el Fiscal, que no conoce “las tripas” de la empresa concreta. Sobre la tercera, del 16-III-2016, ponente Manuel Marchena Gómez, presidente de la Sala Penal, revoca una sentencia de la Audiencia de Cáceres. ¿Qué ocurrió en este caso? Sencillo. El juez instructor no le tomó declaración individualizada como investigada a la persona jurídica, cumpliendo con los arts. 119 y 409 bis LECRIM, y la Fiscalía no recurrió y siguió adelante. Por si fuese poco, la Audiencia condenó con un error procesal tan flagrante. La resolución del Supremo es absolutamente lógica, al revocar dicha condena. Si se dice, como ya se hizo en la segunda sentencia del Supremo, que las culpabilidades son separadas (y no sistema vicarial), deben garantizarse los derechos procesales de manera autónoma. “Falta una regulación procesal omnicomprensiva de la persona jurídica. Se han dejado muchas cuestiones en el tintero. Hay que regular la figura del compliance officer y los llamados whisteblowers o denunciantes, sobre todo sin son trabajadores de la empresa”.   La cuarta, de 13-VI-2016, consideró que no se podía proceder a la imputación de la sociedad por un supuesto delito medioambiental, ¿por qué? El Tribunal Supremo consideró que no se podía proceder a la imputación de la sociedad por un supuesto delito medioambiental, ya que los hechos habían tenido lugar con anterioridad a la reforma del Código Penal. El condenado, que abrió una cantera ilegal en una zona protegida cerca de Ponferrada, pretendía que se condenase a la empresa y no a él. El Supremo entiende que no estaba en vigor el art. 31 bis Código Penal en aquel momento, y que eran las acusaciones, en su caso, las que deberían haberlo solicitado, no estando al alcance de la mano de un acusado pedir la condena de otra persona, sea física o jurídica De 6-X-2016, es la quinta que estima el recurso de casación de la Fiscalía en lo que viene a ser una rocambolesca cuestión procesal. Creo que tiene relación con la tercera y la cuarta, ¿no? Así la analicé en mi blog. La actuación de la Fiscalía era correcta, no así las del instructor y Audiencia, con lo que el Supremo acabó dándonos la razón, si bien con la enorme pérdida de tiempo y recursos que ha supuesto. La sexta, de 3-XI-2016, confirma la previa de la Audiencia de Barcelona. Exactamente, por estafa procesal en grado de tentativa, como otra que se ha dictado recientemente por la Audiencia de Zaragoza en el ámbito de empresas relacionadas con la frutería. La estafa va a ser el delito estrella en esta responsabilidad de las personas jurídicas, y sólo hay que ver que, de las ocho sentencias del Supremo, la 1ª, 3ª, 6ª y 7ª afectan a este delito. Dos meses después llega la séptima, de 26-I-2017, que vuelve a confirmar una sentencia, esta vez de la Audiencia de Valencia. Sí, y en realidad sólo afecta a cuestiones de responsabilidad civil, muy comentadas desde hace décadas, con lo que no aporta nada, dado que la empresa ya fue absuelta en Valencia. Y, de momento, la octava, de 23-II-2017, que ratifica una sentencia de la Audiencia de Pontevedra, en un caso delito contra los derechos de los trabajadores. ¿Es relevante? Desde luego, dado que despeja la duda, muy habitual en congresos y seminarios, de si se podía condenar por delito contra los derechos de los trabajadores a las empresas, resolviéndose en sentido negativo. Por cierto, la Audiencia de Castellón condenó por conformidad a una acusada exactamente por el mismo delito, artículo 311. 2 Código Penal, el de tener un porcentaje elevado de trabajadores sin estar dados de alta ante la Seguridad Social.

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