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Requisitos de Due Diligence de Inmigración en Fusiones y Adquisiciones

Publicado el 15/6/2016

En diciembre de 2015, una serie de enmiendas regulatorias entraron en vigor en Canadá que podrían crear una responsabilidad significativa para las empresas que están involucradas en fusiones y adquisiciones u otras reestructuraciones corporativas sin abordar las implicaciones de inmigración. En este boletín, esbozamos estas enmiendas y los riesgos asociados con la superación de la inmigración en un proceso de due diligence de fusiones y adquisiciones.

Bajo estas regulaciones, que se encuentran en el Reglamento de Inmigración y Protección a los Refugiados, DOR / 2002-227 (IRPR), se espera que los empleadores de trabajadores temporales extranjeros cumplan con una serie de condiciones, las cuales pueden incluir lo siguiente:

    
1. El empleador debe cumplir con las condiciones incluidas en una oferta de empleo o una evaluación de impacto en el mercado de trabajo, incluyendo, pero no limitado a, el título, los deberes laborales, la remuneración, los beneficios, las horas de trabajo del extranjero (IRPR 209.2 (1) (a) (Iii) y 209.3 (1) (a) (iv));


    
2. El empleador debe cumplir con las leyes federales y provinciales que regulan el empleo y la contratación de empleados en la provincia en que trabaja el extranjero (IRPR 209.2 (1) (a) (ii) y 209.2 (1) (a) (Ii));

    
3. El empleador debe proporcionar al extranjero un empleo en la misma ocupación que la establecida en la oferta de empleo del extranjero y con salarios y condiciones de trabajo que son sustancialmente iguales a los establecidos en esa oferta, pero no menos favorables (IRPR 209.2 (1) (a) (iii) y 209.3 (1) (a) (iv));


    
4. El empleador debe hacer esfuerzos razonables para proveer un lugar de trabajo libre de abuso (IRPR 209.2 (1) (a) (iv) y 209.3 (1) (a) (v));


    
5. El empleador debe demostrar que una oferta de empleo es genuina (IRPR 200 (1) (c) (ii.1) (A) y 203 (1) (a));


    
6. El empleador debe permanecer activamente ocupado en el negocio con respecto al cual se hizo la oferta de empleo (IRPR 209.2 (1) (a) (i) y 209.3 (1) (a) (i));


    
7. El empleador debe asegurarse de que el empleo del extranjero resulte en la creación directa de empleo o retención de empleo para ciudadanos canadienses o residentes permanentes (IRPR 209.3 (1) (b) (i));


   
8. El empleador debe asegurarse de que el empleo del extranjero resultará en el desarrollo o transferencia de habilidades y conocimientos para el beneficio de ciudadanos canadienses o residentes permanentes (IRPR 209.3 (1) (b) (ii));


   
9. El empleador debe contratar o capacitar a ciudadanos canadienses o residentes permanentes (IRPR 209.3 (1) (b) (iii));


   
10. El empleador debe hacer esfuerzos razonables para contratar o capacitar a ciudadanos canadienses o residentes permanentes (IRPR 209.3 (1) (b) (iv)); y


   
11. El empleador debe mantener toda la documentación que confirme las condiciones anteriores por un período de seis (6) años a partir de la fecha en que el extranjero comenzó a trabajar (IRPR 209.2 (1) (b) y 209.3 (1) (c)).


Estos son requisitos estrictos con muy poco espacio para la divergencia. Las únicas justificaciones aceptables para desviarse de estas obligaciones están establecidas en la legislación, incluyendo:

   
1. Un cambio en la ley federal o provincial (IRPR 203 (1.1) (a));


   
2. Un cambio a las disposiciones de un convenio colectivo (IRPR 203 (1.1) (b));


   
3. La aplicación de medidas por parte del empleador en respuesta a un cambio dramático en las condiciones económicas que afectaban directamente a la empresa del empleador, siempre que las medidas no fueran dirigidas desproporcionadamente a los extranjeros empleados por el empleador (IRPR 203 (1.1) c) ));


   
4. Un error en la interpretación hecha de buena fe por el empleador con respecto a sus obligaciones con un extranjero, si el empleador proporcionó subsiguientemente una indemnización o si no fue posible proporcionar una indemnización, hizo suficientes esfuerzos para hacerlo a todos los extranjeros Que sufrió una desventaja como resultado del error (IRPR 203 (1.1) (d));



   
5. Si el empresario proporcionó posteriormente una compensación - si no hubiese podido indemnizarlo - se hubieran realizado esfuerzos suficientes para hacerlo, se produjo un error contable o administrativo involuntario por parte del empleador a todos los extranjeros que sufrieran una desventaja como resultado de la Error (IRPR 203 (1.1) (e));


   
6. Circunstancias similares a las anteriores (IRPR 203 (1.1) (f)); y


   
7. Fuerza mayor (IRPR 203 (1.1) (g)).


Antes de diciembre de 2015, las regulaciones sobre cumplimiento del empleador pueden haber parecido inconsecuentes - ¿por qué el cambio de salario o título de un trabajador extranjero temporal durante el curso de su empleo tiene algún impacto en un acuerdo de M & A de varios millones de dólares? ¿Qué beneficio tendría para incluir el cumplimiento de la inmigración en una lista ya extensa de requisitos de diligencia debida? Aunque esto puede haber sido cierto antes de diciembre de 2015 en Canadá, ya no es así.

Aproximadamente 1 de cada 4 empleadores de trabajadores temporales extranjeros son auditados al azar por Immigration, Refugees and Citizenship Canada (IRCC) y Employment and Skills Development Canada (ESDC), y cualquier conclusión de incumplimiento dejará a los empleadores abiertos a responsabilidad significativa. Cualquier incumplimiento de las condiciones enumeradas anteriormente por un empleador puede resultar en una constatación de incumplimiento, incluyendo violaciones tan inocuas como no poder demostrar que la información proporcionada con respecto a una solicitud de permiso de trabajo fue correcta por un período de seis (6) Años después del primer día de empleo del extranjero, a las infracciones más graves, como no hacer esfuerzos razonables para proporcionar un lugar de trabajo libre de abuso (IRPR 209.95 (1) y Tabla 1 del Anexo 2).


Los cambios regulatorios incluyen una serie de consecuencias que permitirán al gobierno canadiense responder proporcionalmente a diversos niveles de incumplimiento y abordar situaciones en las que los empleadores se han beneficiado financieramente del incumplimiento, algunos de los cuales pueden tener consecuencias desastrosas para una entidad adquirente Si no se identifica durante la etapa de diligencia debida.


Las sanciones pueden incluir cualquiera o todos de los siguientes:


   
1. Sanciones administrativas monetarias, que van desde $ 500 a $ 100.000 por violación, hasta un máximo de $ 1 millón por año por empleador (IRPR 209.95 (1) (a), 209.98, Tabla 2 del Anexo 2 y 209.992 (1));


   
2. Prohibición / suspensión de las futuras solicitudes de LMIA y de permiso de trabajo por un período de uno, dos, cinco o diez años o permanentemente para situaciones de incumplimiento más graves (IRPR 209.95 (1) (b), 209.99 1), Cuadro 3 de la Lista 2, y 209.992 (2));


   
3. La revocación o cancelación de LMIA y permisos de trabajo actuales y pendientes (IRPR 209.92); y


   
4. Publicación del nombre del empleador en un sitio web del gobierno público por tiempo indefinido (IRPR 209.997).


Como resultado, las entidades adquirentes pueden involuntariamente convertirse en responsables de grandes multas y otras consecuencias enumeradas anteriormente sin haber contratado directamente a trabajadores extranjeros temporales, únicamente sobre la base de que la entidad asumió las responsabilidades del empleador anterior del trabajador extranjero temporal. Como se discutió anteriormente, las justificaciones para el incumplimiento también son muy limitadas y la falta de diligencia debida antes de la compra será insuficiente para proteger a una entidad adquirente de la responsabilidad.

El incumplimiento de la debida diligencia con respecto a asuntos de inmigración también puede llevar a sanciones penales tanto para el empleador como para el trabajador extranjero temporal. Bajo la Sección 124 (1) de la Ley de Inmigración y Protección de los Refugiados, S.C. 2001, c. 27 (IRPA), es un delito emplear a un extranjero en una capacidad en la cual el extranjero no está autorizado por la IRPA para ser empleado. El artículo 124 (2) de la IRPA continúa declarando que una persona que no realiza la debida diligencia para determinar si se autoriza el empleo se considera que no está autorizada, pero en virtud del Artículo 124 (3), el ejercicio de todas las obligaciones La diligencia para prevenir la comisión del delito es una defensa. Si es declarado culpable, una persona que cometa un delito bajo esta sección de la IPRA puede ser responsable por una pena máxima de prisión de dos años y por una multa de hasta $ 50,000.


Los empleadores y los trabajadores extranjeros temporales también pueden ser declarados culpables de delitos de tergiversación o consejería falsa, que son delitos definidos en términos generales que pueden resultar en prisión por un máximo de cinco años y una multa de hasta $ 100,000. Una declaración de tergiversación también puede resultar en la emisión de una orden de expulsión contra un trabajador extranjero temporal y una barra de entrar en Canadá por un período de cinco años.


A la luz de lo anterior, es esencial que los abogados de M & A corporativos retengan a un abogado de inmigración canadiense para evaluar cualquier posible problema de cumplimiento de inmigración en la etapa de diligencia debida de cualquier transacción y proporcionar un informe completo sobre posibles pasivos. Una revisión completa en la etapa de diligencia debida alertará a una compañía compradora de las responsabilidades financieras o legales, tales como la posibilidad de la imposición de multas o penas de cárcel.


Aún más importante, sin embargo, tal diligencia debida también asegurará que la compañía adquirente esté enterada de las responsabilidades de la inmigración que pueden afectar su capacidad de transferir a sus propios empleados dentro y fuera de Canadá. La imposición de una prohibición de la contratación de trabajadores extranjeros temporales o la transferencia de extranjeros a una entidad canadiense puede impedir que una empresa compradora adquiera nuevos empleados, mantenga clientes canadienses, amplíe sus negocios o incremente sus ganancias, todo lo cual puede haber constituido la base Para concluir un acuerdo de fusiones y adquisiciones.


También es esencial que una vez concluida una fusión y adquisición, la nueva empresa se asegure de que la nueva entidad cumpla con todas sus obligaciones de cumplimiento en el futuro. Las transacciones de fusiones y adquisiciones, la reestructuración corporativa y los cambios en los nombres corporativos también pueden dar lugar a conclusiones de incumplimiento si no se toman las medidas apropiadas para notificar a IRCC y la ESDC estos cambios, ya que afectan a ciertos trabajadores extranjeros temporales. Estos esfuerzos deben realizarse dentro de 90 días de cualquier cambio corporativo para asegurar que los empleadores sigan cumpliendo.


Para más información sobre Cumplimiento de Inmigración del Empleador en Fusiones y Adquisiciones, favor de comunicarse con Carrie Wright (carrie@bartlaw.ca) o Jacqueline Bart (bart@bartlaw.ca) o en nuestro número de teléfono general de BartLAW (416-601-1346).



Noticias Firme:

• BartLAW ganó los distinguidos premios anuales 2016 Global Law Experts en la categoría de Pymes - Firma de Abogados de Inmigración del Año en Canadá - 2016.

• Jacqueline Bart fue presentada en el International Who's Who de Corporate Immigration Lawyers como el principal abogado canadiense de inmigración corporativa que administra una práctica de inmigración "altamente lograda" y ofrece "asesoría integral" a sus clientes.

• Carrie Wright y Jacqueline Bart escribieron el capítulo de Canadá para la próxima 2ª edición de la publicación 'Ley de Inmigración' como una Guía Práctica Global de Ley, editada por Laura Devine. Esta guía será publicada por Thomson Reuters este mes.

• Jacqueline Bart es autora de un artículo sobre las estrictas Normas de Cumplimiento de Inmigración de Empleadores de Canadá para la Inmigración Corporativa 2016.

• BartLAW es un patrocinador comprometido Rock for Life, una recaudación de fondos para Lawyers International Food Enterprise, que llevó a cabo la recaudación anual de fondos en el Rivoli en mayo de 2016. Para obtener más información sobre LIFE, haga clic aquí.

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