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SUBCONTRATACION EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCION

Publicado el 18/12/2006

ACTUALIDAD JURIDICA   LA NUEVA REGULACIÓN DE LA SUBCONTRATACIÓN EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN   La  Ley 32/2006 reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción ha sido recientemente publicada en el BOE de 19 de octubre de 2006, estando prevista su entrada en vigor el 19 de abril de 2007.   Esta norma tiene una enorme incidencia en el sector de la construcción, al que impone un buen número de obligaciones nuevas y al que crea también no pocas incertidumbres.   En efecto, la nueva Ley tiene por objeto disciplinar y reducir la práctica de la subcontratación en el sector a partir de varias consideraciones que el legislador realiza ya en el Preámbulo de la Ley: por un lado, la subcontratación es entendida como una práctica saludable que permite a las pequeñas empresas participar en la edificación y aportar a la misma su especialización, ensanchando así el mercado de trabajo dentro del sector; por otro, sin embargo, la ampliación de la cadena de la subcontratación más allá de lo que el legislador considera razonable, determina una pérdida de eficiencia y limita los márgenes empresariales hasta hacerlos casi desaparecer, lo que se traduce en un disminución de las condiciones de seguridad en el trabajo.   Es precisamente esta consecuencia la que la futura Ley intenta evitar, adoptando para ello diversas medidas, siendo la más destacada la limitación del número de subcontrataciones posibles a tres. Así, el promotor de la obra puede contratar con cuantos contratistas estime oportuno la realización de la misma.  A su vez, el contratista puede subcontratar la ejecución de los trabajos encomendados por el promotor, iniciando así una cadena de subcontrataciones que se detiene en el tercer subcontratista, el cual no puede ya subcontratar la ejecución de la obra que le hubiese sido encomendada. Las limitaciones son incluso superiores en el caso de que en alguno de los eslabones de la cadena figure un trabajador autónomo subcontratado o una empresa que aporte fundamentalmente mano de obra, puesto que éstos no pueden subcontratar aunque no se hubiese cubierto el cupo de tres subcontrataciones que la futura Ley permitirá.   Sólo en casos excepcionales (caso fortuito, exigencias de especialización, complicaciones técnicas o fuerza mayor) puede ampliarse el número de subcontrataciones en un nivel adicional, admitiéndose una cuarta subcontratación, siempre que no se trate de trabajadores autónomos o empresas que aporten fundamentalmente mano de obra, a las que no se reconoce la posibilidad de subcontratar salvo en el específico caso de fuerza mayor.   El legislador acude aquí a los socorridos conceptos jurídicos indeterminados para identificar las excepciones a la regla general de las tres subcontrataciones, abriendo así un campo de indefinición: ¿qué ha de entenderse por caso fortuito o fuerza mayor o cuándo puede apreciarse que las complicaciones técnicas o la exigencia de especialización justifican una nueva subcontratación?.   Algunos de esos conceptos han sido definidos por la Jurisprudencia con carácter general (especialmente las nociones de caso fortuito y fuerza mayor), en tanto que otros como la exigencia de especialización o las complicaciones técnicas carecen de esa referencia jurisprudencial. Sin embargo, la Ley endosa al Director facultativo de la obra la apreciación de esas circunstancias, de modo que corresponde a aquél determinar cuándo se dan las causas que hacen posible la ampliación de la subcontratación, lo que deberá hacer constar en el Libro de Subcontratación, en el    que se registrarán cada una de las subcontrataciones realizadas.   Sin duda nos encontramos ante uno de los elementos de potencial conflicto de la Ley, puesto que la propia indeterminación de ésta abre un portillo para intentar llevar las subcontrataciones un grado más allá de los tres inicialmente admitidos, en lo que frecuentemente colisionarán con el criterio de las autoridades encargadas de hacer cumplir la Ley.   En todo caso, conviene subrayar que el exceso empresarial en la aplicación de esta norma excepcional puede constituir una infracción de las previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, puesto que la futura Ley se encarga de modificar el cuadro de infracciones y sanciones contenido en la primera de las Leyes citadas para incluir, entre otros supuestos de infracción, la ampliación de los niveles de subcontratación cuando no se den las circunstancias que el legislador ha definido tan ambiguamente.    Las medidas que la  Ley adopta no se detienen en la limitación de la cadena de la subcontratación, sino que establece como requisito fundamental para que una empresa pueda intervenir en el proceso de subcontratación que ésta posea una organización productiva propia y la utilice, asuma sus riesgos y obligaciones y ejerza directamente las facultades de organización y dirección sobre sus trabajadores e introduce medidas adicionales.   En primer lugar, se exige que las empresas subcontratistas acrediten que se hallan en condiciones de asumir los cometidos que se les encarguen, a cuyo efecto habrán de hallarse inscritas en el Registro de Empresas Acreditadas que se regula en la Ley.   En segundo lugar exige contar con recursos humanos, en su nivel directivo y productivo que cuenten con la formación necesaria en prevención de riesgos laborales y con una organización preventiva adecuada a la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales.   También establece que las empresas contratistas o subcontratistas que operen en el sector de la construcción deben contar con un mínimo de trabajadores contratados con carácter indefinido. Esta exigencia se impone de manera progresiva, de modo que inicialmente sólo se exige que los contratos indefinidos representen el 10 por 100, cifra que ha de ir avanzando hasta completar el 30 por 100 de trabajadores con contrato indefinido al finalizar el plazo de treinta y siete meses que la futura Ley concede a las empresas para cumplimentar este requisito.   La Ley reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción completa las medidas descritas con una serie de normas sobre el deber de vigilancia que incumbe a las propias empresas para asegurar el cumplimiento de la Ley y establece el derecho de los trabajadores a ser informados sobre las contrataciones y subcontrataciones realizadas por las empresas de las que formen parte, así como a participar en los foros y procedimientos que aseguren el cumplimiento de la Ley. Al mismo tiempo, encarece la necesidad de facilitar a los trabajadores la formación que precisen en el desarrollo de las funciones que se les encomienden, a fin de evitar los índices de siniestralidad actuales que  se tratan de corregir.   Para cerrar esta apretada síntesis sobre la nueva regulación de la subcontratación, ha de mencionarse un dato importante relativo al ámbito de aplicación de la misma, que afectará por igual a las empresas que realicen obras privadas y a las que ejecuten obra pública con arreglo a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.                                                                     Departamento Derecho Inmobiliario, Registral y Bancario PAJARES&ASOCIADOS ABOGADOS DESDE 1958 S.L.       Esta Publicación tiene exclusivamente carácter informativo sobre la temática legal cubierta y no constituye asesoramiento legal, que debe ser solicitado antes de emprender cualquier actuación concreta

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